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Z博士的脑洞|“长臂管辖”这个知识点

发布时间:2019/05/31
当前全球格局正发生深刻变化,军事战是维护国家利益的底线选择,通过经济制裁打击敌对国家则是优先选项。金融制裁可谓最为严厉的经济制裁形态,是金融实力真正转化为全球政治影响力的关键。正如美国财政部公开宣称,“金融制裁是21世纪全新的战争手段”。
而“长臂司法”则既是进行金融制裁的法理基础,又能因实施金融制裁带来实际执法效力。两者相辅相成,已成为美国捍卫国家核心利益、维持全球霸权的重要工具。
“长臂”司法的由来
美国“长臂管辖”本来是用在协调美国本土不同州省之间的司法管辖权的。1945年,___州起诉国际鞋业公司征收救济金,公司以注册与营业地都不在___为由拒绝。最后联邦最高法院大法官放弃了此前的属地主义原则,确立了在不违反“公平竞争和实质正义的传统观念”的前提下,适用“最低限度联系标准”。“长臂管辖”法规由此出现。
但随着美国的经济、政治影响力越来越大,美国的“长臂”就不仅仅想在国内“调控”了,而是伸到了国际上,管辖范围则不断扩大,包括而不限于合同、侵权、商业经营、金融、投资、家庭关系、反腐败、反垄断、网络等等领域,并且没有停止进一步扩展的趋势。
美国司法及相关机构也紧紧跟上,发展出一套认定“长臂管辖”的方法和标准,包括“效果标准”“行为标准”和“效果+行为标准”等,充分为美国“长臂管辖”的滥用提供了严密坚实的基础。在美国与任何国家的贸易战中都频频露脸的“301”条款就是其中之一。“一般301条款”被称为“美国贸易政策的基石”,其标题其实就是“美国贸易代表所采取的措施”。法如其名,一切解释权、裁量权、行使权都归美国贸易代表。
有“长臂”意识和功能的法案众多,比如《国际紧急状态经济权力法案》规定,在美国____保障和经济利益遭受重大威胁时,美国政府可冻结、没收外国持有的美国资产;《外国人侵权索赔法》规定,地方法院对外国人针对侵权行为提起的任何民事诉讼拥有初始管辖权,只要该行为触犯国际法或者美国的国际条约;《海外反腐败法》的修订版将通过属地管辖权扩展到外国公司或自然人;《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》也管辖发生在美国境外的行为在美国境内造成了可预见的实质影响;《美国外国账户税收合规法》规定外资金融机构亦是合规主体。
2008年,德国西门子全球行贿案发,其行贿涉案高管、行贿对象都与美国无关,但公司在美国上市,因此受到“长臂管辖”,创下被美国政府罚款16亿美元的历史纪录。据《纽约时报》2012年统计显示,前10名因违反《海外反腐败法》被查处的公司中,总部在美国的仅一家。美国通过这种手法取得了相当多的和解金。美国南伊利诺伊大学法学院教授指责美国司法部和财政部滥用处罚权,将涉案企业当成 “现金奶牛”。
“长臂”越长越长
“911”事件后,美国以“反恐”为名,将“长臂”伸展到了新幅度。
2001年10月26日,美国即通过《爱国者法案》,其主旨是“赋予总统和政府一切有效手段,打击____”,扩大了和加强了财政部、司法部、联邦调查局和中央情报局等政府机关对国内外金融活动的监督、检查和控制的权力,详细规定了金融机构的客户识别、业务禁止、情报收集和报告等义务,以此加强涉恐资金流向的识别和监控,并使美国调查部门的触角从美国国内伸向别的国家,实际大大扩张了美国司法的管辖范围和溯及力。
《爱国者法》第三章将反洗钱和反恐融资放于一处,法案扩大了没收权限,也包括恐怖融资行为;对涉嫌财产不申报并不能提供合法来源及用途说明就是涉嫌犯罪;只要是通过虚假的身份在金融系统中转移的资金收益一律予以没收;涉及“混合资金”全额没收。
《爱国者法》最具国际影响的莫过于“传票”条款和“冻结没收外国银行资金”条款。“传票”条款是指美国财政部长和联邦总检察长可向任何一家在美国开设代理账户的外国银行发出传票,以获得与该账户有关的记录,包括在国外留存的记录、外国银行资金存入的有关记录。传票可直接发送给该外国银行在美国的代理人,也可以通过双边或多边国际司法协议进行送达。如果该外国银行拒绝提供合作,则法律允许联邦机构指令美国的金融机构终止与该外国银行的任何合作关系。
“冻结没收外国银行资金”条款是指如果涉嫌资助恐怖行为的资金存放在某一境外的外国银行账户中,并且该外国银行在美国境内的金融机构中设有联行账户,该资金可以被视为存放在后一个账户当中,因而,美国主管机关可以直接针对该账户采取冻结、扣押和没收措施。在此情况下,美国政府不必证明外国银行在美国境内账户中的资金与作为没收对象的、存放在外国银行中的资金具有直接关联,或者说,不要求在上述两项存款间存在着不间断的资金同时,美国也以形成金融反恐国际标准为名,强化国际“金融特别行动小组”(FATF)的权力,加强对各国金融制度审查的力度,扩大了美国在全球范围内的监管和控制权。
“长臂管辖”如何落地?金融制裁是抓手
随着金融全球化的加强,美国利用其在金融领域超强的实力,建立起一整套金融制裁的机制,确保“长臂”有“抓手”。“手法”则有多种。
一是以舆论开道扰乱市场。在开展实质金融制裁前,通过降低目标国市场、金融机构等信用等级,威胁进行经济、金融制裁等,导致市场恐慌,引发资金外逃。“乌克兰危机”就是例子。
二是阻断被制裁国国际支付体系。在目前以美元为主的国际结算体系中,切断国际支付系统,意味着被制裁国金融陷入了瘫痪。美国财政部有一个情报分析部门,负责分析全球金融情报信息,制定金融制裁措施。在实施金融制裁措施后,该机构利用美国控制的环球银行金融电信协(SWIFT),总部设在瑞士的国际清算银行BIS,美国三大信用卡公司维萨、通用、万事达,CHIPS和FEDWIRE等5家美国国际清算系统公司准确掌握和收集与被制裁对象进行金融交易的银行和公司名单、搜索被制裁经济机构经常使用的账户信息,准确实施定点打击。美国___官员也参与金融制裁的程序,进一步将金融制裁“战争化”。
三是冻结相关的金融资产。美国财政部下属外国资产控制办公室每周发布的《特列国外机构清单》如同美国金融界的“圣旨”。在美金融机构,包括银行、信用社、保险公司、证券公司甚至进出口商,都要将自己的客户名单和这份清单一一对照。一旦发现某个客户“榜上有名”,必须马上冻结其资金。为了更大限度地打击对方,法律规定,如果这个客户存款,银行不能拒收,然后再立即冻结其账户,并将资产冻结报告送交给外国资产控制办公室。如果金融机构胆敢包庇,会受到5万到100万美元不等的罚款,以及对当事人最高12年监禁的刑事处罚。
四是冻结相关的金融服务。由于美国是世界金融中心,各国有实力的企业纷纷到美国上市融资、开展金融业务。如果该企业与美国的制裁对象有联系,美国可以废除其信用证,严禁美国金融机构为其做出口担保。因此,很少有人愿意冒此风险。
制裁的选择性
美国声称,擅自赋予国内法律域外效力,并以此为依据在国际社会适用“长臂管辖”,是推行国际法治、维护国际秩序而努力的一部分。但事实上,被美国“长臂制裁”的,往往包括“三不国家”:
一是不符合美国政治经济利益的国家。美国政治利益归根结底就是维护其主导的国际政治秩序;美国经济利益归根到底就是为了维持其主导的国际经济秩序。只要是谁触及美国政治经济利益,美国将毫不客气进行金融制裁。2013年,美国认为乌克兰亚努科维奇政权拒绝向西方靠拢,威胁到美国地缘战略格局,毫不犹豫采取了准确的金融制裁手法,使其身边金融寡头倒戈,加速政权倒台。
二是不同政治制度和意识形态的国家。美国将自身政治制度和意识形态作为制度的典范,对不同制度不同意识形态的国家,只要出于政治战略的需要,尽可能遏制其经济发展,采取金融制裁的手段。美国对前苏联和建国初期的中国采取的金融制裁手法,完全出于政治制度和意识形态的需要。
三是不听美国话的国家。美国根据其全球战略的考虑,将伊朗、朝鲜等极力发展核武器的国家列为“流氓国家”,并采取了极为严厉的金融制裁手段,在金融领域“宣战”,不仅针对伊、朝本国的银行,而且针对世界上任何一家有意同伊、朝的银行做生意的金融机构。即使是对欧洲“盟友”,美国也毫不手软,2012年,美国对盟友英国的银行操起金融干戈。汇丰银行被指控帮贩毒集团洗钱。渣打银行则被指控“帮助伊朗机构躲避美方制裁监管”,违反了美国反洗钱法与对伊制裁法。2014年7月,美国对法国巴黎银行处以89.7亿美元的巨额罚款,并要制裁德国最大商业银行——德意志银行。
中国遇到的“长臂”
近年来,随着中国经济快速发展,美国对我企业和个人进行“长臂管辖”得越来越频繁。
有些是经济特征较强的案例。自2001年起,中华网、网易、中国人寿、中航油等在美国上市企业先后被提起集体诉讼。2013年,美国纽约联邦地方法院以“反垄断域外适用效果原则”为由,对我国三家维生素C生产企业处以1. 623亿美元的罚款。
有些则虽是所谓经济诉求,但很难说没有政治目的。2004年的包头空难是中国东方航空公司发生在国内航线上的事故,由于受害者家属想获得更高的经济赔偿,充分利用美国“长臂管辖权”,指出发动机是美国通用公司生产的,飞机制造商___庞巴迪公司和中国东方航空公司则都在美国有营业,本案竟得以在美国法院进行审理。
有些和政治联系紧密。2008年,在巴勒斯坦伊斯兰吉哈德和哈马斯组织实施的____中的数十位以色列受害者及其家属,在美国诉中国银行,号称其广州分行曾为吉哈德和哈马斯提供过服务。2016年,美国司法部以朝核为由对辽宁鸿祥实业发展公司提起刑事诉讼。2017年7月,美国国务院声明确认伊朗履行了全面暂停核协议的规定,但同时又指责伊朗试射弹道导弹、支持____等行为违反全面暂停核协议的精神,因而宣布对11家所谓涉伊实体和7名个人实施单边制裁,其中就包括中国民营企业和个人。
有些则是经济政治一起上。华为的种种遭遇,就是例证。美国对中国高科技公司“步步紧逼”,先是制裁中兴,2018年年底,华为首席财务官孟晚舟又在___被拘留,开启对华为制裁的起点,就使用了“长臂管辖”这个“利器”。然而,美国的所谓“举报”并没有足够实锤的证据证明,而且,事实上,联合国对伊朗的制裁,只聚焦在核能、导弹等敏感领域。美国的单方面制裁,也并不是全面禁运,是针对能源、石油行业,对于通讯设备,只禁止可以干扰通讯的设备,民用通讯设备不在禁运范围内。因此,其所谓“告诉”,也就具有了巨大的弹性。当其对国内的结构性矛盾无能为力,就将矛头指向与中国的贸易摩擦,并且“选择性”明确的动用所谓“长臂管辖”和____,对中国企业进行打击。要知道,十多年来,华为的贸易合规一直是被美国用放大镜监视着的,2018年6月,美国时任商务部长罗斯还主动澄清:我们没有发现华为违规的证据。
“长臂管辖”的问题在哪儿?
司法系统的要义是公平公正,而美国的域外“长臂”显然总是只极力有利于自己的母体。如果一个司法系统中,有人是“优先”的,这势必无法成为好的司法系统。无论这个“优先”的人是怎么样的高僧大德圣人君子天才神童。
无疑,美国在包括金融反恐、证券、消费者保护在内的许多法律上,都有其先进性。而且,随着全球化和全球金融化,各国进行更深入的合作很有必要。但是,单方面的搞什么“长臂管辖”,则并非对法律的尊重。
法律中真的没有政治吗?当然不是。当美国获得了“管辖”“制裁”其他所有人的优先权,就会“不忘初心”的永远正确使用之吗?怎么可能?!如果没有约束就能够达到人人自律,司法系统本身就没有存在的必要。美国的行为也切实告诉了我们,有选择性地使用“长臂”,通过“管辖”达到经济和政治更多的目标,把司法当作政治的杠杆和工具,是“长臂司法”的常态。
从对伊朗的制裁问题上也能够非常明显地看到,随着不同总统对伊朗制裁的态度有所不同、对中国发展的态度有所不同、对其他国家发展的态度有所不同,其制裁的对象、强度、范围等就很不一样。即使算是有“法”可依,但怎么依、何时依等都随政治心所欲。同时,有些“制裁”也并非国际法或国际机构允许的制裁,美国可根据自己国家利益和意志的需要,擅自赋予国内法律域外效力,政治性极其明显。
从国际整体上看,长臂管辖已经严重违背了国际司法实践中“一个国家不应该在另一个国家的领土上行使国家权力”的原则,长臂管辖也事实上破坏了二战后好不容易建立起的国际协商和协调机制,置相关国际机构和法规于不顾,只会造成管辖冲突泛滥,引发越来越多的国际争端。
我们能够看到,长臂管辖进一步加深国家间沟通的沟壑,并促使各国的保守主义和民族主义情绪上升。2003年,英国宇航公司贿赂案爆发,美国使用“长臂司法”,想调查BAE系统公司的军备交易,英国遂以____利益为由,阻止了司法调查。
美国反复拿大棒乱打“不够听话”的人,到处挥舞“长臂”威胁对别国企业施加惩罚,也让其盟友欧盟很是头疼。对于特朗普无视国际法原则的行为,欧盟宣布正式启动“阻断法令(Blocking Statute)”来应对美国伊朗制裁中的长臂执法,保护受到波及的欧洲企业。认为他国制裁在可能损害欧盟利益或影响贸易与资本流动的情况下,该法令可以禁止欧洲企业遵从制裁,明确反对其他国家国内立法在欧盟的域外效力。
事实上,美国本土也在反思“长臂管辖”的问题。在美国国内,法院为了保护本州原告利益,同样不断扩张解释本州长臂法案的范围,共同导致了美国法院长臂管辖范围的不断扩大,造成了司法实践中的不可预见性。为此,美国最高法院在最新判例中提出了认定一般管辖权所需最低联系的新标准,极大地限制了长臂管辖的范围。
后记
长臂司法管辖政策扩大了美国在全球范围内的话语权,以金融制裁为手段,实现其政治和军事目的。用长臂管辖和金融制裁遏制和打击对手,是美国利用市场玩弄世界经济,利用经济玩弄国际政治的公开秘密。正如前美国财政部副部长尼尔·沃林说,美国是不可替代的经商场所,意味着美国可以要求金融机构在美国与被其制裁的国家之间选边站队,而不能兼而有之。
“长臂管辖”的问题是,它太好用了,所以太容易被滥用。如果被“管辖地”没有与之相对等、对应的司法结构,怎么能够得到公正?如果“长臂执法”主要是靠实力的碾压和权威的威胁,怎么能够保证公平的取得?美国司法的成熟,就表现在程序正义设计的完善上,如果把自己当作“实质正义”的化身,把司法当作自己神性拯救他人的“积德”,本身就已经违反了法律的真意,还谈什么臂长?
用长臂管辖来推行美国的价值观,或是美国本来的意愿,但当政治意图凌驾于法律之上,美国所谓的“价值观”已经出现了不可调和的悖论,而当“美国优先”成为其政治理念的关键,长臂司法已经沦为其“普遍性违法,选择性执法”来捞取“美国利益”的工具。____、恣意妄为,这只能是对美国形象的损害。
健康的国际秩序不能只体现一个国家的利益和意志,即使这个国家有更强的实力。而且,长臂司法及滥用,不但涉及侵犯国家主权,也已经在侵犯企业的合法权益,和公民人身权力。孙子兵法说“夫兵久而国利者,未之有也”。长臂管辖和滥用制裁,绝不会是长久保持竞争优势的好方法。
(作者万喆为经济学家,特约评论员。本文首发于____,原题为《美国的胳膊越伸越长》,此次经作者审定、授权发表。)